Les administrations françaises vous accueillent La gestion des services publics

La notion française de service public se définit plus à travers l'objectif poursuivi que par la nature de son organe. L'intervention de l'État dans le développement économique du pays a conduit les autorités publiques à concilier, dès le XIXème, les objectifs d'intérêt général avec les principes du libéralisme économique. La gestion d'un service public ayant un caractère industriel et commercial peut ainsi être confiée à une personne privée, mais celle-ci devra se soumettre, au même titre que l'Administration, à un régime juridique spécifique fondé sur la continuité et l'adaptation des services publics ainsi que sur l'égalité de leurs usagers. Le procédé de délégation s'étend au XXème siècle aux services publics de nature administrative les plus divers, conférant à des organismes de droit privé le pouvoir de prendre des décisions administratives.

La dimension fonctionnelle du service public est toujours présente dans l'action publique française; elle provient de la faculté donnée aux autorités publiques d'opter pour le mode de gestion leur paraissant le plus approprié à l'exploitation de leurs services publics.

La gestion du service public par une personne publique

En principe, la gestion d'un service public est assumée directement par la collectivité publique créatrice, avec son propre personnel et ses propres moyens financiers. Mais il est fréquent qu'une institution spécialisée de droit public se voit confier une mission de service public par le législateur ou le pouvoir réglementaire.

La régie apparaît comme le mode le plus ancien de gestion des services publics. Le service public est géré en régie lorsqu'il est exploité directement par la personne publique dont il dépend. Bien que les services en régie connaissent une certaine individualisation en fonction de leurs activités, ceux-ci ne sont pas dotés de la personnalité morale.

La régie est le mode de gestion principal des services publics exempts de toute logique de rentabilité. Un tel procédé est pour cette raison utilisé à l'égard des services publics administratifs (ou S.P.A.). Au plan étatique, les services (S.P.A. de la défense nationale, de la justice et de la police nationale…) sont ainsi répartis par départements ministériels disposant de services déconcentrés au plan départemental et régional. Une telle répartition existe aussi à l'égard des services publics des collectivités locales.

Mais le procédé de la régie est également utilisé pour gérer certains services publics industriels et commerciaux (ou S.P.I.C.). Il en est ainsi, au niveau de l'État, des arsenaux ou du service des Monnaies et Médailles, et au plan local des piscines municipales. Ces régies disposent généralement d'une autonomie financière faisant l'objet d'un budget annexe à celui du budget de l'État ou de la collectivité décentralisée.

 L'autorité publique peut aussi décider de donner une plus grande autonomie à un service public déterminé, en raison de la nature de son activité. Il en est ainsi de l'établissement public, entité dotée de la personnalité morale de droit public distincte de celle de l'État ou de la collectivité locale dont elle dépend. Créé spécialement pour gérer un service public, l'établissement public se voit conférer un budget et un patrimoine propres et jouit d'une totale capacité juridique (action en justice, édiction d'actes administratifs unilatéraux, passation de contrat…). Au même titre qu'une collectivité locale, l'établissement public est constitué d'un organe délibérant (le conseil d'administration) et d'une autorité exécutive. Toutefois, le principe électif n'est pas la source de la légitimité et de la représentativité de l'établissement public; de plus, la tutelle de l'État sur les établissements publics nationaux demeure réelle, les actes les plus importants étant soumis à l'approbation préalable des ministères de rattachement. Malgré cela, la création d'un établissement public répond à une volonté de donner une plus grande souplesse d'action en accroissant la responsabilité des décideurs mais aussi en favorisant la participation des employés et des usagers à l'activité de l'établissement public.

Deux catégories d'établissements publics peuvent être distinguées. En premier lieu, les établissements publics administratifs (ou E.P.A.) qui gèrent les S.P.A. de l'État (hôpitaux, loi du 31.07.91; universités, loi du 26.06.84…); à ceux-ci s'ajoutent les établissements publics territoriaux regroupant la gestion des services publics de plusieurs collectivités locales (syndicats intercommunaux, institutions interdépartementales, ententes interrégionales…). En second lieu, les établissements publics industriels et commerciaux (ou E.P.I.C.) gèrent les S.P.I.C. tels que E.D.F. (loi du 08.04.46), la S.N.C.F. (loi du 30.12.82) ou La Poste (loi du 02.07.90). Toutefois, certains établissements publics ont une nature hybride, gérant à la fois un S.P.A. et un S.P.I.C. (par ex., les chambres de commerce et les ports autonomes). Par ailleurs, un E.P.A. peut gérer à titre accessoire un S.P.I.C., de même qu'un E.P.I.C. un S.P.A. Mais, contrairement à l'État et aux collectivités locales qui jouissent d'une compétence générale, les établissements publics ne peuvent agir en dehors de leur champ de compétence défini par les textes. Ce principe de spécialité est appliqué strictement à l'égard des E.P.A. et des établissements publics territoriaux, mais fait l'objet d'une interprétation extensive concernant les E.P.I.C. et les établissements de nature mixte, tant de la part du législateur ( cf. la loi du 30.12.82 relative à la S.N.C.F.) que de celle du Conseil d'État (cf. l'avis du C.E. du 07.07.94 sur les diversifications d'E.D.F.- G.D.F.).

Outre les modes de gestion directe ou par établissement public des services publics, les autorités étatiques ou locales peuvent choisir de déléguer la gestion de leur service à une personne privée.

La dévolution du service public à une personne privée

La dévolution du service public à une personne privée peut se faire soit par une délégation unilatérale prévue par la loi, soit par la voie contractuelle.

 La délégation unilatérale de service public est généralement consentie à des groupements à but non lucratif (fédérations sportives, caisses primaires et régionales de sécurité sociale, ordres professionnels, syndicats…). Mais ce mode de dévolution peut être aussi octroyé à des sociétés anonymes telles que la Banque de France (lois du 02.12.45 et du 31.12.93), Air France (loi du 16.06.48) ou l'Imprimerie nationale (loi du 31.12.93). Il est certain que ces sociétés ont un statut spécial, l'État détenant tout ou partie du capital social.

Si un tel procédé est couramment utilisé, il n'en demeure pas moins que la plupart des délégations de services publics revêtent un caractère contractuel.

Les délégations contractuelles de service public à une personne privée demeurent des contrats administratifs, que le service public en question soit de caractère administratif ou industriel et commercial. La collectivité publique conserve une grande liberté quant au mode de gestion du service public ainsi que dans le choix du délégataire. Celle-ci peut ainsi choisir entre divers types de contrats qualifiés tels que la concession, l'affermage ou la régie, procédés contractuels les plus fréquemment utilisés. Mais elle peut aussi négocier des contrats administratifs innomés (par ex., accord verbal confiant à des particuliers la gestion d'un service public de rapatriement des réfugiés). Toutefois, dans le but de prévenir les pratiques abusives, le législateur a soumis à une réglementation commune les différents modes de gestion déléguée.

La loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption oblige les autorités administratives à assurer antérieurement à la signature d'un contrat de délégation la publicité du projet afin de garantir la libre concurrence entre les candidats intéressés. En cas de non-respect de cette obligation, les personnes lésées peuvent saisir en référé le président du tribunal administratif qui a le pouvoir de faire respecter l'effectivité d'une telle mesure. Si cette procédure s'apparente à celle retenue en matière d'appel d'offre restreint, la collectivité publique conserve néanmoins toute liberté dans le choix ultérieur du délégataire. Ces dispositions, inspirées des réglementations communautaires, visent à garantir la transparence des procédures de passation des contrats de délégation.

Quant à la durée de la délégation du service public, celle-ci est en principe librement déterminée par l'autorité délégante. La loi de 1993 pose toutefois certaines limites en fonction des prestations demandées au délégataire (par ex., prise en compte de la durée d'amortissement des installations à la charge du délégataire).

De l'ensemble des modes de gestion déléguée, la concession de service public apparaît comme le procédé contractuel le plus traditionnellement employé. La personne publique concédante confie au concessionnaire le soin de gérer un service public ou l'exploitation d'un ouvrage public, à ses risques et périls, mais sous le contrôle du concédant. L'élément caractéristique de la concession réside dans le versement au concessionnaire de redevances par les usagers en contrepartie des prestations qui leur sont fournies. En raison de la diversité de ses prescriptions, la concession est considérée comme un acte mixte, à la fois contractuel et réglementaire. Parmi ces clauses, le "contrat de concession" relatif à la durée et à l'équilibre financier de la concession est de nature contractuelle; par contre, le "cahier des charges type", modèle préexistant de référence, revêt un caractère réglementaire. Enfin, le "cahier des charges particulier", ayant pour objet l'organisation et le fonctionnement du service public, contient des clauses contractuelles et réglementaires. La durée de la concession est déterminée par les parties mais ne peut être permanente (20 ans maximum dans certains domaines tels que l'assainissement et les ordures ménagères, depuis 1995). À la fin de la concession, les biens sont répartis entre le concédant et le concessionnaire, conformément au cahier des charges en trois catégories: les "biens de retour", immeubles nécessaires au fonctionnement du service public et revenant gratuitement au concédant; les "biens de reprise", meubles servant à l'exploitation du service public que le concédant peut acquérir à titre onéreux; les "biens propres" demeurant la propriété du concessionnaire. La concession a permis à la France du XIXème siècle de mettre en place son infrastructure ferroviaire ainsi que les ouvrages de production et de distribution de l'eau, du gaz et de l'électricité. Après un déclin certain de la pratique pendant l'Entre-deux-guerres, la concession retrouve à l'heure actuelle une place importante au sein des modes de gestion des services publics. De nombreuses lois ont ainsi ouvert à la concession l'exploitation d'ouvrages d'art (tunnel sous la Manche), d'autoroutes, de chaînes de télévision (Canal Plus) ainsi que l'exécution du service public hospitalier.

L'affermage est un contrat administratif à durée déterminée par lequel une personne publique délègue à un tiers (le fermier) la gestion d'un service public. Le mode de rémunération du fermier est semblable à celui du concessionnaire. Cependant, l'affermage diffère de la concession dans l'obligation faite au fermier de rétrocéder une partie de sa rémunération à la personne publique affermante. Ceci est dû au fait que le fermier ne supporte pas les charges des frais d'établissement. Pour cette même raison, l'affermage est d'une durée plus courte que la concession. En pratique, l'affermage peut succéder à la concession de service public, la concession permettant d'instituer le service public et l'affermage assurant sa gestion ultérieure (cas du service public de distribution d'eau potable).

La régie intéressée, autre forme de délégation contractuelle de service public, se distingue des deux autres modes de gestion étudiés dans la mesure où le délégataire (le régisseur) agit non pour son propre compte mais pour le compte de l'autorité publique. Dans cette optique, le régisseur n'est pas rémunéré par les usagers mais par la personne publique. Le montant de cette rémunération dépend des résultats de l'exploitation du régisseur (gains de productivité, économies réalisées, qualité du service rendu…), afin de l'inciter à optimiser la gestion du service public. La régie intéressée est utilisée notamment pour l'exploitation des transports en commun.