Objet: temps reels : Amendement Bloche revisité :Jugeons sur pieces Date: Fri, 05 May 2000 12:43:56 +0200 De: maurice ronai Jugeons sur pieces Des lors qu'une discussion s'engage (tardivement) entre nous sur l'amendement adopté par l'assemblee nationale le 22 mars, abordons la avec méthode. a) Personne ne discute le fait qu'il fallait legiferer. Il fallait legiferer pour faire echapper les services en ligne au regime - contraignant et inadapté - de la communication audiovisuelle : obligation de declaration, competence du CSA... Sous peine de voir se multiplier les affaires type Altern, seule la loi permettait de de limiter la responsabilité juridique des prestataires de l'internet (fournisseurs d'accès et d'hébergement) vis-à-vis du contenu créé par leurs abonnés. b) L'amendement Bloche ( premiere version) a apporté, il y a un an, une reponse tres equilibrée à cette question : il consacrait la liberté de communication pour les services en ligne (suppression de la déclaration), tout en clarifiant les responsabilités des auteurs-editeurs et des prestataires techniques. Toute la difficulté de l'exercice consistait à prendre en compte la nouveauté d'un mode de communication (Internet) qui fait cohabiter professionnels et non-professionnels, sites institutionnels, commerciaux, de presse et pages personnelles. "Or, comme le souiligne le droit positif est applicable indifféremment aux professionnels, qui connaissent généralement assez bien leurs droits et obligations, mais aussi aux particuliers, qui font preuve d'une méconnaissance quasi-totale en la matière. Si cette problématique n'est pas nouvelle, elle prend une ampleur sans précédent avec l'utilisation massive de l'internet" . http://www.canevet.com/doctrine/matignon.htm L'amendement Bloche avait reçu le soutien des principaux acteurs de l'internet : de Valentin Lacambre (Altern) à l'association des fournisseurs d'acces (AFA), en passant par IRIS (Imaginons un reseau internet solidaire). c) Le debat porte donc sur les elements nouveaux apportés, en seconde lecture, au texte de l'amendement Bloche. Les nouveaux amendements (d'origine parlementaire ou gouvernementale) rompent ils l'equilibre dans le sens de la responsabilité, voire de la "censure" ? Le curseur s'est il déplacé du pole "liberté" vers le pole "controle-repression-censure" ? En comparant l'amendement Bloche initial ( premiere lecture) et la version adoptée par l'Assemblee en seconde lecture, nous verifierons, par nous mêmes, si le texte adopté par l'Assemblee la 22 mars " programme la mort de l'Internet" comme le proclame IRIS. Jugeons donc sur pieces. Le texte controversé ne compte que quatre articles. 1) FILTRAGE (Article 43-6-1) Article 43-6-1 Les personnes physiques ou morales dont l'activité est d'offrir un accès à des services en ligne autres que de correspondance privée sont tenues de proposer un moyen technique permettant de restreindre l'accès à certains services ou de les sélectionner. Cet article impose aux prestataires la mise en place de dispositifs de filtrage. Il n'a pas donné lieu a controverse. Il n'a pas été modifié en seconde lecture. Tout ce qu'on peut dire, à son sujet, un an aprés son adoption, c'est que les prestataires travaillent a la mise en place d'outils de filtrage adaptés : les outils disponibles il y a un an etaient principalement anglosaxons. (J'ai tendance à penser que cette question du filtrage meriterait plus de vigilance. J'y reviendrais). 2) LES DILIGENCES APPROPRIEES ( Art.43-6-2.) L'article 43-2 avait apporté en 1999 la fameuse clarification attendue en exonerant la responsabilité des prestataires techniques pour des contenus dont ils n'etaient pas auteurs. Cette exoneration etait limitée a deux conditions dans le texte adopté en 1999. Art.43-6-2. (1ere lecture, 27 juin 1999) Les personnes physiques ou morales qui assurent, directement ou indirectement, à titre gratuit ou onéreux, l'accès à des services en ligne autres que de correspondance privée ou le stockage pour mise à disposition du public de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature accessibles par ces services ne sont responsables des atteintes aux droits des tiers résultant du contenu de ces services que : - si elles ont elles-mêmes contribué à la création ou à la production de ce contenu, - ou si, ayant été saisies par une autorité judiciaire, elles n'ont pas agi promptement pour empêcher l'accès à ce contenu, sous réserve qu'elles en assurent directement le stockage. L'assemblee a ajouté, en 2eme lecture, 23 mars 2000 une troisieme condition à l'exoneration de responsabilité - ou si, ayant été destinataires d'une mise en demeure d'un tiers estimant que le contenu qu'elles hébergent de manière directe et permanente est illicite et lui cause un préjudice, elles n'ont pas procédé aux diligences appropriées, l'autorité judiciaire demeurant seule juge du caractère illicite du contenu en cause. Cette obligation de "diligences appropriées" a suscité une controverse. Qu'en est il au juste ? L'idée, c'est qu'entre la passivité de l'hebergeur (qui laisserait faire alors qu'il a été alerté, et même "mis en demeure") et e recours au juge, il peut y avoir une reponse graduée. Des lors qu'un tiers se plaint d'un contenu aupres de l'hebergeur, on attend de l'hebergeur qu'il informe l'auteur du contenu litigieux et qu'il trouve, avec lui, une solution. Si un accord est trouvé, cela évite de recourir au juge. Les fournisseurs d'accés pratiquent cela tous les jours. Le risque, c'est que l'hebergeur, sans attendre la decision du juge, ferme unilateralement le site pour couper court a un eventuel contentieux. Il exercerait alors une forme de "censure prealable". C'est ce risque que dénonce, avec véhemence, IRIS. a) L'amendement du Sénat allait beaucoup plus loin. Dans l'amendement adopté par le Senat, la responsabilité des hebergeurs aurait été engagée à partir du moment ou "ayant eu connaissance du caractère illicite d'un contenu", ils n'auraient pas fait "toute diligence pour mettre en demeure leurs auteurs ou éditeurs de les retirer ou pour en rendre l¹accès impossible". Cet amendement mettait les hebergeurs dans l'obligation d'apprecier eux mêmes si un contenu etait illicite, et, dans ce cas , d'interrompre l'acces : il mettait les hebergeurs en situation d'exercer une censure prealable. b) La formule retenue par l'Assemblee est en retrait sur le projet de directive europeenne Entre l'adoption de l'amendement en premiere lecture et l'amendement en seconde lecture, la Commission a élaboré un projet de directive europeenne "relative à certains aspects juridiques du commerce électronique dans le marché intérieur". La directive definit un certain nombre de regles visant a proteger le consommateur. Ellle ( et c'est tout le probleme ) porte sur tout le spectre des services d'information : des sites diffusant des informations au commerce electronique. En d'autres termes, les regles qu'elles edicte concernent essentiellement des contenus et des services professionnels. Ces regles ne sont pas adaptées à des personnes physiques qui animent un site ou éditent une page personnelle. L'article 14 du projet de directive n'envisage que deux conditions a l'exoneration de responsabilite du prestataire : - que le prestataire n¹ait pas effectivement connaissance que l¹activité est illicite et, en ce qui concerne une action en dommage, n¹ait pas connaissance de faits ou de circonstances selon lesquels l¹activité illicite est apparente; ou - que le prestataire, dès le moment où il a de telles connaissances, agisse promptement pour retirer les informations ou rendre l¹accès à celles-ci impossible. L'Assemblee a tenu compte - par anticipation - de la directive, mais a introduit une souplesse qui prend en compte la diversité des formes d'expression qui se deploient sur les réseaux. c) Les "diligences appropriées" ne placent pas necessairement les hebergeurs en position de "censeur" L'assemblee n'a pas defini cette notion de "diligences appropriées". Elle a precisé, en revanche, que l'autorité judiciaire demeure seule juge du caractère illicite du contenu en cause. Pour Isabelle Tellier, avocate du cabinet Bensoussan, "Procéder aux diligences appropriées revient à mettre en ¦uvre tous les moyens à sa disposition, qui sont pertinents et que l¹on juge nécessaire". Des lors qu'un tiers se plaint aupres d'un hebergeur, on peut attendre de celui ci - qu'il verifie l'existence du probleme : le site ou les pages incriminées incitent elles à la haine raciale, sont elles (ou peuvent elles etre considerées comme diffamatoires ? - qu'il prenne contact avec l'auteur du contenu litigieux, - qu'il mette en rapport l'auteur des pages avec la personne qui s'estime diffamée, ou lésée ....(intermediation) - qu'il recherche eventuellement une solution Dans la pratique, les hebergeurs pratiquent d'ores et deja ce type de "diligences" quand ils sont alertés par un tiers. La fermeture unilaterale d'un site, sans attendre la decision du juge, reste l'exception. Envisageons maintenant le cas d'un site manifestement illegal, par exemple, un site ouvertement pédophile. L'hebergeur doit il attendre que le juge se prononce ? Doit il s'interdire de "couper" le site ? d) Les diligences appropriées : une formule adaptée aux auteurs non-professionnels Cette "reponse graduée" (ni passivité, ni fermeture unilaterale du site du site) prend tout leur sens pour les sites non- professionnels et les pages personnelles : leurs auteurs connaissent mal les subtilités du droit de la presse, de la diffamation, de l'atteinte à l'image, de la propriete intellectuelle. Cette meconnaissance conduit les non-professionnels à commettre des "incivilités sur le réseau", pour reprendre l'expression de Maitre Canevet. "Comme dans la vie courante, l'internet connaît un certain nombre de comportements illicites. Aux côtés de comportements clairement illégaux, qui doivent être traités par les moyens judiciaires habituels, existe un certain nombre d'affaires qui se situent à la limite de l'illégal. C'est ce que nous nommons les "incivilités". ŠC'est uniquement là que la co-régulation pourrait trouver sa place : "dériver" de petites affaires théoriquement passibles de sanctions pénales ou de condamnations civiles vers des modes de résolution des conflits plus légers et adaptés aux circonstances de fait. " e) Les prestataires ne contestent pas cette obligation de diligences appropriées. Etait il possible au legislateur de preciser ce qu'il entend au juste par "diligence appropriée"? Qu'entend on par "mise en demeure" ? Une simple alerte, ou menace de plainte, par telephone ou par mail suffit elle à "declencher" les diligences appropriées de l'hebergeur ? Il reviendra au juge d'apprecier si l¹hébergeur a procédé aux diligences appropriées. Pour IRIS, cette notion " met bel et bien tout contenu critique ou déplaisant à la merci de la première mise en demeure adressée à un fournisseur d'hébergement . La notion de " diligences appropriées " restant à l'appréciation de tribunaux dont les décisions sont pour le moins variables, le fournisseur d'hébergement aura vite fait de se plier à n'importe quelle mise en demeure par simple lettre recommandée ou par voie d'huissier, pour supprimer tout contenu litigieux sans aucune possibilité de procédure contradictoire : il est plus que probable en effet que, dans de nombreux cas, l'autorité judiciaire ne sera même pas saisie, l'auteur de la mise en demeure ayant obtenu satisfaction par le " nettoyage " ainsi diligentement effectué." Ce diagnostic pessimiste d' IRIS ne semble pas partagé par les hebergeurs, pourtant concernés, au premier chef. L'Association des fournisseurs d'accés (qui regroupe bon nombre d'hebergeurs) avait été tres critique sur l'amendement du Senat exigeant des hébergeurs qu'ils réagissent rapidement en cas de "connaissance du caractère illicite" des contenus publiés par un abonné. "Cet amendement est une violation directe de l'autorité du juge qui est seul habilité à apprécier la légalité d'un contenu et à définir la réaction appropriée. De façon générale, l'imprécision de la formulation et le souci manifesté par la Commission de voir les litiges réglés de manière accélérée aurait pour conséquence concrète que l'appréciation du caractère illicite d'un contenu serait laissée à la seule appréciation du plaignant. Communiqué (AFAA,juin 1999) L'AFA n'a rien trouvé à redire, en avril 2000, sur les "diligences appropriées". IDENTIFICATION ET ANONYMAT Art.43-6-3. (1ere lecture, 27 juin 1999) Les personnes mentionnées à l'article 43-6-2 sont tenues, sous réserve qu'elles en assurent directement le stockage et lorsqu'elles sont saisies par une autorité judiciaire, de lui transmettre les éléments d'identification fournies par la personne ayant procédé à la création ou à la production du message ainsi que les éléments techniques en leur possession de nature à permettre de localiser leur émission. Un décret en Conseil d'Etat détermine les éléments d'identification et les éléments techniques mentionnés à l'alinéa précédent, ainsi que leur durée et les modalités de leur conservation. " La redaction adoptée en 2eme lecture n'est pas tres differente. L'assemblee a introduit, en seconde lecture, un quatrieme article : le 43-6-4 C'est cet article qui a souleve les réactions les plus vives. Les services en ligne autres que de correspondance privée sont soumis à une obligation d'identification qui peut être directe ou indirecte. Toute personne dont l'activité est d'editer un service en ligne autre que de correspondance privée tient à la disposition du public les éléments suivants : - si elle n'est pas dotée de la personnalité morale, les nom, prénom et domicile de la ou des personnes physiques propriétaire ou copropriétaires ; - si elle est dotée de la personnalité morale, sa dénomination ou sa raison sociale et son siège social; - le nom du directeur de la publication et, le cas échéant, celui du responsable de la rédaction. Toutefois, les personnes n'éditant pas à titre professionnel un service en ligne autre que de correspondance privée ont la possibilité de se limiter à la mise à disposition du public de leur pseudonyme et du nom du prestataire chargé de stocker les données de leur service. Dans cette dernière hypothèse, elles doivent communiquer à ce prestataire les éléments d'identification visés au deuxième alinéa ainsi que le pseudonyme qu'elles entendent utiliser. Est puni de six mois d'emprisonnement et de 50 000 F d'amende le fait de mentionner de faux éléments d'identification. Les personnes morales peuvent être déclarées pénalement responsables, dans les conditions prévues à l'article 121-2 du code pénal de l'infraction définie au présent article. Les peines encourues par les personnes morales sont : - l'amende, suivant les modalités prévues par l'article 131-38 du code pénal ; - les peines complémentaires prévues aux 2°, 4°, 9° de l'article 131-39 du code pénal. Les personnes qui stockent d'une manière directe et permanente pour mise à disposition du public des signaux, des écrits, des images, des sons ou des messages de toute nature doivent s'assurer du respect de l'obligation d'identification directe ou indirecte par les personnes pour lesquelles ils assurent cette prestation. Est puni de six mois d'emprisonnement et de 50 000 F d'amende le fait, pour les personnes visées à l'alinéa précédent, de ne pas déférer à une demande de l'autorité judiciaire d'avoir accès ou de se faire communiquer les éléments d'identification visés au présent article. Le sixième alinéa du 2° de l'article 43 est applicable aux services en ligne autres que de correspondance privée. " Un décret en Conseil d'État fixera les modalités d'application du présent article. " Ce sous-amendement a été introduit, semble t il , assez tardivement, à la demande du Gouvernement. Obligation de s'identifier, directe ou indirecte, sanctions en cas de faux elements d'identification Š. Le 46-3-4 semble assez repressif . Les sanctions sont d'ailleurs assez lourdes. Commentaires La redaction des articles 46-3-3 et 46-4-4 est incroyablement malheureuse. Elle donne une allure repressive, à un texte qui consacre une nouvelle liberté ( la liberte de publication en ligne) et qui reconnaît un nouveau droit : le droit à l'anonymat. Il faut rappeler, au delà de la redaction repressive, l'inspiration libérale ( au sens noble du terme) qui relie la version 1999 de l'amendement Bloche et sa version 2000. a) l'obligation d'identification : contrepartie de la liberté de publication en ligne La loi sur la communication audiovisuelle de 1986 avait assimilé les services telematiques a de la communication audiovisuelle. Et institué pour ceux ci un regime de declaration, plus proche du regime de la presse, que de celui de la television ( regime d'autorisation). Ce regime de declaration imposait pour chaque service télématique la designation d'un directeur de publication. Il fonctionnait bien pour la telematique, ordonnée autour d'un operateur unique ( France Telecom), et limitée au cadre national. Ce regime s'etait avéré inadapté des l'apparition d'Internet . La majorite des sites n'avaient pas fait l'objet d'une declaration. Inadapté : il etait tombé en desuetude. Tout le sens de l'amendement Bloche avait été, en 1999, de reconnaître cette nouvelle forme de communication ( publication ou communication en ligne ), distincte du regime de la communication audiovisuelle (declaration aupres du CSA) ou de celui de la presse ( declaration aupres du Procureur de la republique). L'amendement Bloche imposait aux fournisseurs de transmettre , a la demande de l'autorité judiciaire, des elements d'identification fournis par la personne ayant procédé a la creation ou a la production d'un message. L'obligation d'identification aupres de l'hebergeur est la contrepartie de la liberté de publication en ligne. Une contrepartie plus legere que l'obligation de declaration aupres du CSA ou aupres du Procureur. C'est cette obligation d'identification que la nouvelle redaction de l'amendement Bloche organise et systematise. Elle l'organise sur un mode repressif, en prevoyant des sanctions pour ceux qui transmettraient de faux elements d'identification. c) La nouvelle redaction de l'amendement Bloche instaure, pour les personnes, un droit à l'anonymat. La nouvelle redaction distingue deux manieres de satisfaire l' obligation d'identification : directe ou indirecte. L'indentification directe se fait sur le site : elle permet d'identifier directement le responsable juridique en cas d'engagement de sa responsabilité civile ou pénale du fait de son site. L'indirecte se fait aupres de l'hebergeur : l'auteur du site ou de la page personnelle reste anonyme pour les utilisateurs. Seul l'hebergeur connaît l'identité de l'auteur. (il est tenu de la transmettre à la demande d'un magistrat). Le mode indirect d'identification, c'est a dire la possibilité de publier en ligne sous un pseudonyme, n'est ouvert qu'aux "personnes n'éditant pas à titre professionnel un service en ligne autre que de correspondance privée". Les professionnels, les entreprises, les journaux, les institutions, doivent s'identifier de maniere directe, sur le site.(nom, prénom et domicile, dénomination, raison sociale et siège social; si l'auteur n'est pas doté d'une personnalité morale) et indiquer le nom du directeur de la publication et, le cas échéant, celui du responsable de la rédaction. "Les utilisateurs de l'internet, notamment lorsqu'ils se trouvent dans la situation de consommateurs, ont le droit de pouvoir identifier précisément leurs interlocuteurs, notamment à l'occasion d'une transaction dématérialisée, mais aussi de tout contact avec des professionnels", soulignait Sébastien Canevet, dans son rapport au SJTI, en decembre 1999. Il suggériait de pas étendre cette obligation aux particuliers "Il ne s'agit nullement de dispenser par principe les particuliers d'une obligation imposée aux autres. Ils se trouvent simplement dans une situation juridiquement différente de celle des acteurs de l'internet marchand ou des sites officiels. C'est généralement à l'occasion d'activités extra-professionnelles, donc privées, qu'ils s'expriment. Si la grande majorité des particuliers s'identifient spontanément sur leur site web, et il est bien qu'il en soit ainsi, il serait dangereux d'imposer à tous cette identification explicite. En effet, la collecte et le recoupement d'informations sur l'internet peut se faire avec une facilité et une économie de moyens très importante, ce qui permettrait à certaines personnes qui n'ont pas à connaître certains détails concernant la vie privée d'autrui de les obtenir quand même. A titre de simple exemple, alors qu'un employeur n'a pas, à l'occasion d'un entretien d'embauche à interroger un candidat sur ses opinions politiques ou son engagement syndical, une candidate sur son état de femme enceinte, etc... il peut avec la plus grande facilité obtenir ces mêmes renseignements si, par exemple, le candidat à cet emploi possède un site web politique ou syndical, ou si la candidate anime un site de concernant la préparation à la maternité sans avoir pris de précautions particulières quand à son identité. Ces exemples ne sont pas anecdotiques. Il existe en effet des officines spécialisées qui proposent de recueillir sur l'internet, et ceci de façon extrêmement discrète, des renseignements concernant autrui. C'est afin d'éviter ces utilisations déviées de la puissance du réseau que l'obligation de s'identifier explicitement sur son site web ne nous parait devoir être étendue aux particuliers. Pour autant, cela ne signifie pas que ceux ci seraient de facto à l'abri de toute poursuite en cas de comportement illégal. " La nouvelle redaction instaure pour les particuliers le droit à l'anonymat. Catherine Trautmann, lors du débat à l'Assemblee Nationale, le formule mais à demi-mot. "Le sous-amendement rectifié instaure une obligation d'identification des services en ligne effectuée directement auprès du public ou indirectement auprès de l'hébergeur pour les particuliers désireux de conserver leur anonymat". Le Paradoxe La nouvelle redaction de l'amendement ne marque pas de recul par rapport a la version initiale de 1999. Elle va même plus loin en consacrant un droit a l'anonymat. Comment se fait il qu'elle ait ete perçue comme liberticide ? La redaction , on l'a vu, met l'accent sur les "obligations d'identification" et les sanctions en cas de non-respect. IRIS et d'autres, ne voient ( et ne semblent vouloir voir) que les dispositions contraignantes. Pour IRIS, "l'article 43-6-4, marque une avancée décisive dans l'ère du soupçon systématique et du délire sécuritaire. le gouvernement, suivi par les députés, a jugé utile d'introduire le fichage systématique des personnes physiques et morales et de transformer les intermédiaires techniques en auxiliaires de police, sous peine d'amende et de prison. Alors que le texte adopté en première lecture par les députés assure le respect de la démocratie et des libertés, protège les citoyens comme les acteurs économiques importants que sont les intermédiaires techniques, et garantit que chacun assume ses responsabilités devant la justice et la société, les nouvelles dispositions adoptées en deuxième lecture font de l'ensemble des services de l'Internet français un supermarché cerné de barbelés, dans lequel la police est assurée à leur corps défendant par des acteurs privés, et la loi est dite par le plus fort lobby imposant sa morale et ses intérêts particuliers." http://www.iris.sgdg.org/info-debat/vote2-an0300.html Le communiqué de l'AFA est nettement plus mesuré : "Si l¹objectif, tel que l¹AFA le comprend, est la responsabilisation des auteurs de contenus en ligne, le principe est salutaire, mais sa concrétisation s¹avérera catastrophique dès l¹entrée en vigueur du texte. L¹identification par les membres de l¹AFA au-delà du formulaire initial rempli à l¹ouverture du service, est aujourd¹hui assurée de manière satisfaisante par coordonnées postales, bancaires, numéro de téléphone appelant ou adresses IP (Internet Protocol). La loi prévoit une peine de 6 mois d¹emprisonnement et 50.000 Francs d¹amende contre l¹Internaute en cas de fausse déclaration d¹identification. Quant à l¹hébergeur, la même peine est prévue dans le cas où il ne pourrait pas déférer à une demande de l¹autorité judiciaire. La Ministre de la Culture a rappelé en séance de manière réaliste et très claire, ce que l¹AFA ne peut que saluer, que la proposition du gouvernement ne visait pas à obliger les hébergeurs à vérifier l¹identification communiquée par leurs abonnés, ni à s¹assurer de la mise en ligne de leur identification sur leur page personnelle. Mais les principes énoncés par la Ministre ne figurent pas dans le texte de la loi, ce qui laisse donc planer la plus grande incertitude sur les obligations réelles de contrôle et de coupure des pages par les hébergeurs." Les personnes sont tenues de communiquer les elements d'identification ( et sanctionnées si elles mentionnent de faux éléments d'identification) mais on n' impose pas aux hebergeurs de vérifier l'identité des auteurs de contenu. ( Patrick Bloche, Débat à l'assemblee). Conclusion - Ce texte est finalement plutot libéral. - Il consacre la liberté de communication en ligne - et sa contrepartie : l'obligation 'd'identifation. - Il reconnait le droit à l'anonymat pour les personnes. Ce n'est pas rien. Le probleme, c'est que l'organisation de cette liberté et l'instauration de ce droit sont completement diluées dans un article 43-6-4 qui déploie un impressionnant (et surdimensionné) arsenal repressif. Est il d'ailleurs necessaire de sanctionner aussi lourdement (six mois d'emprisonnement et 50 000 F d'amende) une personne pour avoir mentionné de faux éléments d'identification ? Le texte repart au Senat, en deuxieme lecture (17 mai). Il est possible que le Senat le "durcisse" a nouveau, comme il l'avait fait, en premiere lecture. Il reviendra ensuite à l'assemblee, en troisieme lecture. Je mesure mal la marge de man¦uvre qui restera a l'assemblee nationale pour améliorer le texte adopté en seconde lecture. Maurice Ronai Dossier sur le site de l'assemblee Nationale : http://www.assemblee-nationale.fr/2/dossiers/communic/2com.htm Dossier sur le site d'IRIS : http://www.iris.sgdg.org/actions/loi-comm/index.html